周浩:耽美作者一审获刑四年,非法经营罪掩护什么

2019年05月30日10:39    作者:周浩  

  文/新浪财经意见领袖专栏作家 周浩

  一个出版举动虽然确实违背了行政法规的规定,但是否可以被认定为犯法,还应当看其是否对社会秩序有害,以及是否达到了科处刑罚的必要程度。

  近日,武汉市武昌区法院宣判全国首例耽美作者非法经营案,耽美作者“深海”因私自通过淘宝店家印刷并出售自己的小说(也称“个人志”)构成非法经营罪,被判处有期徒刑四年。此案的宣判,在耽美文学圈引发不小震动,广受关注。

  “耽美”,日语发音为DANBI,原指日本近代文学中“唯美、浪漫”之意的写作风格。后来,耽美小说意指从女性视角描写男性之间恋爱情绪的小说。20世纪90年代初,日本漫画大批涌入中国,与之相应,耽美元素逐渐有了最早的一批追随者。

  伴随网络文学的兴起,耽美文学有了网络聚居地。耽美作者凭借网络作品,逐步拥有自己固定的读者群。有的读者愿意购置、收藏作者的作品,便渐渐催生网络文学的纸质化。可是,出于作品内容涉及同性恋,正规出版的话,部分内容难免不被删减,作品完整性必定存在欠缺,甚至存在出版困境。制作“个人志”成为耽美文学圈的广泛模式,作者供给内容,工作室代理具体出版、印刷、发行等具体环节。显而易见,“个人志”不同于正规的出版作品,其没有书号、定价、出版社名称等信息,只是在末页印上作者、封面设计、代理工作室的名称。

  国务院2001年发布的《出版管理条例》。该条例明确规定,“对于擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务……按照刑法关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任”。根据规定,“个人志”明显是擅自从事出版,系非法出版举动。问题是,这种违法举动能否被认定为非法经营罪?

  耽美作者一审获刑,武昌法院的逻辑,给出了“是”的结论。一审判决的直接根据,是1998年12月23日起履行的最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体利用法律若干问题的解释》。该解释第十五条规定,擅自进行非法出版物的,可以援引非法经营罪的实用,“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,情节特别严重,构成犯法的,可以按照刑法第二百二十五条第(三)项的规定(经过1999年刑法修正,现为第二百二十五条第(四)项规定),以非法经营罪定罪处分。”。该解释第十二条的规定,则明确了非法经营罪的实用门槛,“(1)经营数额在五万元至十万元以上的;(2)违法所得数额在二万元至三万元以上的;(3)经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的”。

  情势上看,法院的裁判有理有据,“深海”擅自进行非法出版物的出版,违背《出版管理条例》的规定,经营数额118 万余元,符合《刑法》第二百二十五条第(四)项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营举动”,构成非法经营罪。但是,从本质上来看,此案的认定却存在疑问。

  《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪,有四种表现情势:(1)未经容许经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(2)买卖进出口容许证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营容许证或者批准文件的;(3)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务;(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营举动。

  《刑法》第二百二十五条第(四)项规定的含混不清,令人难以捉摸,是立法者为了避免挂一漏万不得已而采用的“兜底条款”立法策略,司法者裁判时应当谨慎实用。最高法院2011年专门出台《关于正确懂得和实用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》,明确恳求“各级国民法院审理非法经营犯法案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的实用领域。对被告人的举动是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营举动”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律实用问题,逐级向最高国民法院请示”。可以看出,非法经营罪的司法实用应当是有着明显的扩大化偏向,最高法院不得不借此恳求各级法院严格实用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营举动”,防止将一般的违法举动作为刑事犯法处理。

  最高法院《刑事审判参考》第1077号领导案例“李彦生、胡文龙非法经营案”,领导意见阐明“刑法第二百二十五条第(四)规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营举动’,其所侵害的对象应与该条前三项规定的非法经营举动相当,对市场经济秩序的侵害也应达到‘严重扰乱’的程度。”(参见《刑事审判参考》第103集第1077号领导案例)。

  更具有代表性的案件是最高法院领导案例第97号王力军无证收购玉米宣告无罪案。该领导案例明确《刑法》第二百二十五条非法经营罪第四项的实用问题,恳求各级法院办理类似案件要注意那些虽违背行政管理有关规定,但尚未严重扰乱市场秩序的经营举动,不应当认定为非法经营罪。

  2016年4月15日,内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区法院经审理认为,2014年11月至2015年1月期间,被告人王力军未办理粮食收购容许证,未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照,擅自在临河区白脑包镇附近村组无证照违法收购玉米,将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库,非法经营数额218288.6元,非法获利6000元。法院认定被告人王力军犯非法经营罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年。此案经媒体报道后,引起热议。

  2016年12月16日,最高法院作出再审决定,指令巴彦淖尔市中级法院对本案进行再审。法院再审认为,被告人王力军没有办理粮食收购容许证及工商营业执照买卖玉米的事实明确,违背当时的国家粮食流通管理有关规定,但尚未达到严重扰乱市场秩序的迫害程度,不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会迫害性、刑事违法性和刑事处分必要性,不构成非法经营罪。(参见最高法院领导案例第97号《王力军非法经营再审改判无罪案》)

  领导案例第1077号到领导案例第97号,最高法院的领导意见变得越发鲜明,明确恳求非法经营罪第四项规定的实用,存在着明确的由情势到本质的递进过程:1、刑法第二百二五十条第四项规定的实用,要有明确的法律、司法解释规定;2、第四项规定的实用要与前三项列举规定的具体情况具有相当的社会迫害性、刑事处分必要性;3、第四项规定的实用,需要违法举动达到严重扰乱市场秩序的迫害性度,避免将一般的行政违法举动的刑事化。

  领导意见的强调,意味着非法经营罪第四项规定的实用,必须提升到违法评价的本质层面,即一个举动是否可以评价为非法经营罪,要断定这个举动与《刑法》第二百二十五条前三项明确列举的非法经营举动是否具有相当的社会迫害性(严重扰乱市场秩序)、刑事违法性和刑事处分必要性。只有程度相当的情况下,非法经营罪的兜底条款才存在可以实用的前提条件。

  具体到非法出版举动来说,是否构成非法经营罪,首先要具备情势违法,断定出版举动是否违背《出版管理条例》;还需要举动的本质违法,即进一步评价出版举动的社会迫害性严重扰乱了正常的出版管理秩序,导致了出版行业的混乱。在两者同时具备的情况下,司法者才干将一般的行政违法举动上升为刑事犯法。一个出版举动虽然确实违背了行政法规的规定,但是否可以被认定为犯法,还应当看其是否对社会秩序有害,以及是否达到了科处刑罚的必要程度。经营出版举动的行政违法,不必定就是刑事犯法,还需要看非法出版举动是不是扰乱市场秩序,并且情节严重的,才干具备这种“相当性”和刑罚必要性,才干实用非法经营罪的第四项规定,判处刑罚。

  耽美文学圈,本身是一个小众圈子,耽美作者的受众群体重要是经网络浏览后提出购置的读者,流传面较窄,难说严重扰乱出版管理秩序;耽美作品内容的亚文化现象,不应一味封堵,疏忽价值多元化。将耽美圈作为执法阵地,具有选择性执法的特点;作为网络文章的耽美作品可以被读者浏览,仅仅是体裁情势的变更,即由电子变更为纸质,就被认定为严重扰乱市场秩序,太过苛刻,难以阐明纸质化作品产生新的社会迫害性;网络文章打赏、微信大众号文章集结印刷日趋广泛,线上广泛的举动,线下就是违法,《出版管理条例》存在明显的滞后性。

  线上与线下,罪与非罪的差别看待,禁锢的将是市场环境。“王力军无证收购玉米”案,最高法院的领导意见是将一般违法举动与非法经营罪加以区分,以增进营商环境的宽松。同样如此,网文线下生态也亟需来一场市场变更。

  (本文作者介绍:执业于北京市炜衡律师事务所,聚焦于互联网金融方面的刑事风险。)

责任编辑:张文

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文章要害词: 捏造货币 私印货币
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